Alba Nogueira, xurista: “A suspensión de dereitos fundamentais non se pode dar no estado de alarma”

Alba Nogueira é catedrática e profesora de Dereito Administrativo na Universidade de Santiago de Compostela (USC). Vén de publicar na revista especializada El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho un artigo titulado ‘Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción’, no que contrapón dúas maneiras de abordar a crise do coronavirus: unha, desde o Dereito sanitario e a outra, co estado de alarma.

Nesta entrevista para GC, a catedrática considera que co estado de alarma se suspenderon dereitos fundamentais que non se poden anular con este réxime, senón cun estado de excepción. Considera obsoleta a Lei Orgánica 4/1981, de 1 de xuño, dos estados de alarma, excepción e sitio. Critica tamén a actuación “desproporcionada” dalgúns axentes das Forzas e Corpos de Seguridade do Estado no control da mobilidade de cidadáns, como nos casos de donos de cans, de persoas que necesitan desprazarse para prestar atención básica a persoas maiores ou dependentes, ou de individuos que por prescrición médica necesitan saír á rúa. Pide, ademais, “flexibilidade” e “proporcionalidade” nas actuacións dos axentes e entende que a recentralización de competencias foi un erro do Goberno central na xestión da crise sanitaria.

Que valoración xeral fai do decreto do estado de alarma que se activou o 15 de marzo e as novas medidas ampliadas recentemente?

Estamos nun terreo inexplorado. A declaración dos estados de alarma, sitio e excepción está prevista nunha lei bastante vella, do ano 1981, que se fixo moi condicionada por un momento histórico no que entraron en vigor os estatutos de autonomía. Ademais, até agora, o estado de alarma só se aplicara unha vez, en 2010, pola folga dos controladores aéreos. Así que o Goberno moveuse nun terreo no que tiñamos pouca experiencia, algo que debemos ter moi en conta. Desde o meu punto de vista, este real decreto do estado de alarma actual ten problemas xurídicos que teñen base na propia normativa que o habilita, na lei orgánica dos estados de alarma, excepción e sitio. Os constitucionalistas están dicindo estes días que, efectivamente, cando se lexislou isto non se estaba pensando en situacións como a actual.

“O dereito ao sufraxio en Galicia e Euskadi foi suspendido sen ningunha base xurídica; a suspensión de eleccións non entra no estado de alarma”

Cales son as principais discusións xurídicas ao respecto?

Principalmente, que o estado de alarma non permite suspender dereitos fundamentais. E suspender entendémolo como unha restrición total ao exercicio de dereitos fundamentais. Hai xuristas que defenden que na situación actual o dereito ao movemento ten practicamente unha restrición total, pero tamén outros dereitos accesoriamente están nesa situación. Hoxe, por exemplo, non é posible manifestarse. Ou poñendo casos concretos como os de Galicia e Euskadi, o dereito ao sufraxio foi suspendido sen ningunha base xurídica, sen que haxa ningún texto normativo que permita suspender as eleccións, algo que non entra en ningún estado de alarma.

O problema entón non é tanto a oportunidade das medidas adoptadas, senón que non están formuladas e precisadas legalmente?

Exactamente. A restrición de dereitos da cidadanía, e especialmente se son dereitos fundamentais, está moi limitada. E esa é unha cuestión garantista para que non se adopten medidas autoritarias sen un aval normativo. Neste caso o que discute é se o aval normativo que tiñan permite isto. Pode parecer que nos estamos poñendo ‘exquisitos’, pero temos que considerar que hoxe se utiliza ben por unhas causas que todos consideramos xustificadas ante unha emerxencia sanitaria de primeiro calibre, pero talvez o día de mañá haxa un Goberno que queira suspender unhas eleccións por unha causa que realmente non xustifica esa medida. É por isto polo que os xuristas estamos preocupados. En cambio, co estado de excepción, que se recolle na mesma lei, si é posible suspender dereitos fundamentais. E o estado de excepción ten maiores garantías, xa que non o declara unilateralmente o Goberno, senón que o declara o Parlamento e execútao o Goberno. É dicir, hai unha garantía democrática, que é a intervención previa do Parlamento, non a posteriori, como acontece co estado de alarma. Con todo, os constitucionalistas din que o estado de excepción tampouco está ben pensado, porque se deseñou para motivos de orde pública, non para crises sanitarias. Temos polo tanto unha lei de habilitación que non está ben encaixada para este tipo de supostos. Pero ademais de todo isto, temos unha cuestión moi relevante, o xesto fundamental deste estado de alarma, que é a recentralización de competencias. Nun Estado descentralizado, onde a xestión da sanidade é autonómica, o Ministerio de Sanidade convértese na autoridade competente e toma todas as decisións. Podería non terse feito así. O que ten que facer o decreto do estado de alarma é dicir quen manda, pero non di que teña que ser necesariamente o Goberno central.

É dicir, que o que cuestionan vostede e outros xuristas é o chamado mando único...

Efectivamente. Quen son as autoridades competentes nunha crise coma esta? Podería terse feito, e así o prevé a lei do estado de alarma, que se o brote do virus estaba focalizado nunha ou varias zonas, fosen as autoridades autonómicas as que xestionasen a situación cun mando dobre, non único: Ministerio de Sanidade e comunidades autónomas. Non facelo non é só unha cuestión dun prurito de competencias, senón que pode ter efectos na eficacia da xestión da crise. E eu, realmente, si que considero que a centralización do mando prexudicou a xestión da crise. Non esquezamos que o de Sanidade é un ministerio con moi poucas competencias, xa que están transferidas ás comunidades autónomas; lembremos que cando PSOE e Podemos negociaron a configuración do Goberno, en Podemos rexeitaron esa carteira porque estaba baleira de competencias. Sanidade é un ministerio que levaba moitos anos sen contratar subministracións, por exemplo. Entón, se non tes o Ministerio engraxado na compra de materiais, en saber cales son as canles e provedores, ou como se fai un contrato de urxencia, que te encontras? Pois que cando ten que facer fronte a esta situación, e facelo para 17 comunidades autónomas, atáscase. Ollo, eu non digo que non teña que haber coordinación, que de feito era a situación previa, na que o Ministerio facía labor precisamente de coordinación, pero o mando único trae agora problemas. Outro deses problemas é que, por exemplo, impídese dar respostas mellor adaptadas ao estado da epidemia en cada territorio, con medidas máis contundentes ou menos estritas en función da situación en cada zona. Co mando único perdemos a capacidade de adoptar medidas axustadas a cada situación distinta: situación da enfermidade, coñecemento dos provedores, da industria de cada territorio... En resumo, penso que os dous principais problemas deste estado de alarma son, por un lado, a cuestión xurídica da regulación, é dicir, se as medidas aplicadas encaixan no que a Constitución di que é un estado de alarma, e por outro, a cuestión da recentralización de competencias e a súa efectividade para dar resposta á crise. Lin precisamente un artigo no xornal The Guardian no que se analiza que está pasando para que Alemaña o estea facendo mellor, e un dos elementos principais é a súa resposta descentralizada.

“Algo que me sorprende é o enorme protagonismo que están tendo a Garda Civil e Defensa nas roldas de prensa do Goberno; a súa presenza excesiva distorsiona a realidade”

Debemos tomar nota do que está acontecendo en Hungría, onde o Goberno de Viktor Orbán se atribuíu, coa escusa desta crise, amplos poderes extraordinarios que moitos expertos consideran un golpe de Estado de facto?

Evidentemente, é un dos riscos aos que nos enfrontamos. Está claro que aquí estamos aplicando nestes momentos un dereito de excepción, en parte necesario para unha situación excepcional, pero que ten riscos, porque pode haber condutas autoritarias que se exacerban aproveitando a situación. Por exemplo, unha das cuestións que me sorprenden é o enorme protagonismo que están tendo a Garda Civil e Defensa nas roldas de prensa do Goberno español para a comunicación da crise. En certo modo, aí tamén temos un problema. O estado de alarma di que hai catro autoridades competentes, que son os ministros de Sanidade, Defensa, Interior e Fomento, e polo real decreto, sen unha regulación expresa, dise que se poderá sancionar calquera conduta que vaia en contra de cuestións moi imprecisas, interpretadas non por normas, senón por instrucións que se toman como lei. Por exemplo, dise que se pode saír a pasear o can cunhas condicións, pero no real decreto de alarma non hai unha soa mención a isto. Deste xeito, dependemos da interpretación dunha casuística que está relativamente aberta e imprecisa. Tamén pasa, por exemplo, cos nenos autistas, sobre os que o real decreto non di nin que si nin que non poden saír á rúa. Así, estamos a expensas do que interprete e decida calquera axente da Policía ou da Garda Civil sobre condutas reguladas de forma moi aberta e con remisións imprecisas a normas sancionadoras –non hai unha normativa sancionadora propia na lei do estado de alarma–, e algún entende que o que se aplica é a Lei de Seguridade Cidadá [a coñecida como lei mordaza]. E isto está nos límites do que é admisible. Temos tamén outros elementos preocupantes, como o do control dos movementos dos cidadáns a través dunha aplicación telefónica... En resumo, o dereito de excepción é necesario para algunhas cousas, pero abre portas moi perigosas para unha sociedade democrática.

Está de acordo coa afirmación de que, máis que nun estado de alarma, estamos de facto nun estado de excepción?

En certo modo si, polo que comentaba antes. Hai compañeiros que defenden que non hai unha suspensión de dereitos fundamentais. Eu penso o contrario. A liberdade de movementos, a de manifestación e a de sufraxio están claramente suspendidas. E eses son efectos dun estado de excepción. Pero o presuposto para poder declarar o estado de excepción é que haxa unha grave alteración de orde pública. A conclusión é que tanto o estado de alarma como o de excepción están mal regulados e mal adaptados aos tempos de hoxe, tanto por isto como polo tema do repartición territorial.

“Dicir que hai un 155 encuberto en Cataluña ou Euskadi é unha forma de dar un titular; con todo, o certo é que hai unha alteración competencial”

Tamén se ten dito desde o nacionalismo catalán e vasco que este estado de alarma é un “155 encuberto”. Hai base para tal afirmación?

Eu creo que é unha forma de dar un titular para os medios. Con todo, o certo é que ao final o principal efecto do estado de alarma é a alteración competencial. Iso é unha evidencia. As comunidades perderon a capacidade de decidir de forma autónoma sobre cuestións sanitarias de primeiro nivel. Confinar máis ou non Igualada, por exemplo, non é unha decisión que poida tomar a Generalitat, que está sometida á autorización do Ministerio de Sanidade. Entón, aínda que iso de dicir que hai un “155 encuberto” semella un recurso propagandístico para dar un titular, o certo é que o que hai de facto é unha alteración competencial.

Pódese alongar indefinidamente o estado de alarma con prórrogas sucesivas cada 15 días?

Ese é precisamente un dos elementos que están mal regulados. A aparencia que dá a lei é que só se pode facer unha primeira prórroga de quince días, non máis. Que sucede? Que ninguén vai cuestionar nunha situación como a actual que o Goberno siga aplicando prórrogas, porque non é realista pensar que dentro de catro días vaiamos poder saír todos á rúa porque a crise sanitaria se arranxou. Agora ben, co texto da lei na man, parecería que ao que está habilitado o Goberno é a facer unha declaración do estado do alarma por quince días máis unha prórroga.

No seu artigo fala de abordar as limitacións e problemas que poden emerxer polo choque entre “o vello” Dereito sanitario co estado de alarma e co estado de excepción. Cales son eses problemas e limitacións?

O que tento explicar é que se poderían ter tomado, e estábanse tomando, medidas moi parecidas con normas máis brandas en teoría, é dicir, normas pertencentes ás leis sanitarias que tamén habilitaban corentenas, controis, requisas de materiais... É dicir, había unha vía quizá menos invasiva para os dereitos dos cidadáns e coas que se podían conseguir efectos moi parecidos mediante esas normas. E, de feito, foron as que adoptaron as comunidades autónomas nun primeiro momento para facer os primeiros confinamentos. Son dúas formas de abordar a cuestión. O Dereito, ao final, é bastante flexible e ten distintas formas de abordar estas situacións.

Superada a crise, como se debería volver á normalidade administrativa e á devolución de competencias? Habería risco de perder parte da autonomía administrativa da que gozaban gobernos autonómicos, provinciais e locais?

No momento que cese o estado de alarma, as competencias deberían ser recuperadas automaticamente. Non hai que facer unha declaración formal nin nada raro. Que pode suceder? E eu creo que esa é a ameaza… Que haxa quen no canto de ler ben a situación –e lela ben é entender que as comunidades autónomas o estaban a facer ben e hai que preguntarse por que se lles quitaron competencias–, pode haber quen diga, quen teña a tentación de dicir que hai que recuperar un Ministerio de Sanidade forte cunha contrarreforma normativa na que ese ministerio volva centralizar decisións e competencias.

“Está habendo unha extralimitación nas sancións aos cidadáns en moitos casos, unha aplicación desproporcionada do decreto pola ampla marxe de interpretación que deixa”

Comenta no seu artigo que unha parte relevante das medidas para conter a expansión do virus descansa fundamentalmente na responsabilidade individual e colectiva. Sobre isto, cre razonables as medidas xurídicas e sancións aplicadas, en xeral, para garantir a responsabilidade individual ante esta emerxencia?

Eu penso que está habendo unha extralimitación en moitos casos. Estamos vendo que as cidades están arrasadas, desertas. A xente está metida nas casas na súa ampla maioría, cumprindo o confinamento. Por iso digo que a presenza excesiva dos mandos policiais e de Defensa nas roldas de prensa do Goberno distorsiona a realidade en certo modo. Que nos conten cada día en detalle cada multa que puxeron, que relaten cada día o que son anécdotas nun país de 47 millóns de habitantes cunha maioría confinada, con paróns da actividade e do tráfico do 90%, e no 10% restante temos a actividade sanitaria e doutros servizos básicos permitidos, demostra que hai un protagonismo sancionador que non se axusta á realidade e que dá pé a interpretacións persoais dos membros das Forzas e Corpos de Seguridade do Estado para decidir onde tes que facer a compra ou que distancia e tempo podes pasear o teu can, ou se podes facelo en círculo ou en liña recta. Eu creo que hai que ter certa flexibilidade. Por que non vai poder saír da casa moita xente que vive nas zonas rurais? Aquí en Galicia, por exemplo, aos paisanos se lles impuxo que non poden saír a traballar as súas leiras a máis de 500 metros das súas casas. E pensas: que risco van correr os seus veciños?, con canta xente se vai topar esa persoa indo á súa leira nunha aldea galega?, por que non vai poder facelo? É dicir, ao final as instrucións elaboradas por xente que vive na Gran Vía de Madrid son moi pouco flexibles e realistas para unha variedade de situacións, como as de zonas rurais ou semirrurais galegas, que nada teñen que ver coa realidade na que viven os que toman esas decisións.

Como se pode defender a cidadanía ante supostos abusos de autoridade policial relacionados co estado de alarma?

Debería recorrer as sancións. O que pasa é que é complicado, porque hai unha presunción de veracidade do que relatan as autoridades e hai que ter probas en contrario. Pero hai que recorrer as sancións que se consideren abusivas e inxustas.

Relacionado con isto, e volvendo a casos xa mencionados, non se está confundindo aos cidadáns cando, por exemplo, o Goberno dá uns consellos para os paseos cos cans que son máis flexibles e abertos que as directrices e sancións que impoñen Policía Nacional e Local (hai cada vez máis queixas de cidadáns propietarios de cans por actuacións excesivas e multas que din inxustificadas) ou cas normativas que están sacando concellos que contradín ao propio Goberno, con limitacións extraordinarias e moi específicas por exemplo sobre o tempo de estancia dos cans na rúa ou a distancia que se pode percorrer con eles? Ou respecto á xente que por prescrición médica debería, aínda que con límites, poder saír á rúa (desde diabéticos até persoas con autismo ou outras doenzas e trastornos)?

O que estamos vendo é que hai un pequeno corazonciño de garda civil en moita xente que lle sae en momentos coma este. Vemos cidadáns que saen aos balcóns a sinalar e denunciar a veciños sen saber sequera por que están na rúa, alcaldes que deciden aplicar normas que contradín o que dita ou aconsella o Goberno, etc. E nas decisións policiais está pasando algo así. En moitos casos hai unha aplicación desproporcionada do decreto pola ampla marxe de interpretación que deixa este texto. Dise, por exemplo, que poden moverse as persoas que coidan de menores, anciáns ou persoas discapacitadas. Inclúense nese grupo os fisioterapeutas? O texto non o especifica, pero loxicamente debería permitírselle saír, por exemplo, a un fisioterapeuta que traballa na rehabilitación dunha persoa que sufriu un ictus. Pero iso, por desgraza, vai depender do que interprete o garda civil ou o policía que o fisioterapeuta se atope no seu camiño.

Entón, estamos sometidos á arbitrariedade…

Efectivamente. Todas as normas teñen unha marxe de interpretación. Que se faga de forma restritiva de dereitos ou non depende tamén das indicacións que se lle dean a quen está encargado de aplicalas. E iso é relevante. Pódese ser flexible ou pódese chegar a situacións tremendas como que che pidan o tícket do supermercado para ver a hora á que compraches por se paseas de máis.